En El Salvador, el tema de la regulación jurídica de los medicamentos no es de reciente data; al contrario, es un tema que tiene ya varios años de venirse discutiendo, al grado que hasta principios de 2010, la Asamblea Legislativa había recibido cuatro distintos anteproyectos de ley impulsados por diferentes actores sociales.
El 22 de febrero de 2010, los titulares del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social (MSPAS) presentaron a la Asamblea Legislativa un quinto anteproyecto de ley denominado Ley de medicamentos y productos sanitarios, el cual generó, en días posteriores a su presentación, una nueva discusión legislativa y pública en torno al tema de los medicamentos.
Dentro de los distintos señalamientos contra el anteproyecto destacan aquellos que lo tildan de inconstitucional, los cuales provienen de la gremial Industria Química Farmacéutica -INQUIFAR-, de la gremial de médicos Colegio Médico y de diputados y diputadas pertenecientes a la oposición.
Quienes se oponen a la aprobación de la ley, argumentan que transferir al Ministerio de Salud todo lo relacionado con medicamentos y que actualmente está a cargo del Consejo Superior de Salud Pública (CSSP), contraria lo dispuesto en el artículo 68 de la Constitución de la República.
Otro vicio de inconstitucionalidad señalado es respecto a la fijación de precios, ya que esta función, según INQUIFAR, está contemplada para casos excepcionales, detallando que en el artículo 102 de la Constitución de la República se establece que se «garantiza la libertad económica, en lo que no se oponga al interés social. El Estado fomentará y protegerá la iniciativa privada dentro de las condiciones necesarias para acrecentar la riqueza nacional y para asegurar los beneficios de ésta al mayor número de habitantes del país».
¿Hay inconstitucionalidad por eliminar atribuciones al CSSP?
A juicio de FESPAD, el anteproyecto de ley presentado por los titulares de Salud no riñe con la Constitución, por las siguientes razones:
- El artículo 1 de la Constitución dispone que “El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que está organizado para la consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del bien común. Asimismo reconoce como persona humana a todo ser humano desde el instante de la concepción. En consecuencia, es obligación del Estado asegurar a los habitantes de la República, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico y la justicia social.”
- El artículo 68 de la Constitución prescribe que “Un Consejo Superior de Salud Pública velará por la salud del pueblo. Estará formado por igual número de representantes de los gremios médico, odontológico, químico-farmacéutico, médico veterinario, laboratorio clínico, psicología, enfermería y otros a nivel de licenciatura que el Consejo Superior de Salud Pública haya calificado para tener su respectiva junta; tendrá un Presidente y un Secretario de nombramiento del Órgano Ejecutivo. La ley determinará su organización.”
- A criterio de FESPAD, lo contenido en el artículo 68 de la Constitución, no debe entenderse que el CSSP es el ente que vela de manera exclusiva por la salud del pueblo, en tal sentido, el Ministerio de Salud Pública puede perfectamente participar, que de hecho lo hace, en velar por la salud del pueblo.
- Lo anterior, se esclarece aún más cuando se revisa las atribuciones del CSSP, contenidas en el literal “a” del artículo 11 de la Ley del Consejo Superior de Salud Pública y de las Juntas de Vigilancia de las Profesiones de Salud: Son atribuciones del Consejo “a) Actuar como colaborador del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social en todo lo que se refiera a velar por la salud del pueblo.”
- Es más, pese a su autonomía, el CSSP no está sobre el Ministerio de Salud, pues debe tomarse en consideración que el mismo artículo 68 dispone que el presidente y secretario del primero los nombra el Órgano Ejecutivo, y de acuerdo al artículo 150 de la Constitución, el Órgano Ejecutivo está conformado por “el Presidente y el Vicepresidente de la República, los Ministros y Viceministros de Estado y sus funcionarios dependientes”., en ese sentido, el ministro y viceministro de salud se ubica sobre quienes presiden el CSSP.
- El inciso 2° del artículo 68 de la constitución alude a la función jurisdiccional administrativa del CSSP en tanto vigilante del ejercicio de las profesiones que se relacionan de un modo inmediato con la salud del pueblo. En ningún momento, algún artículo de la Constitución otorga facultades al CSSP para que regule el mercado de medicamentos y por lo tanto, la propuesta contenida en el anteproyecto de ley que crea el Consejo Nacional de Precios de Medicamentos, no invade las atribuciones constitucionales del CSSP.
- Hay que decir, además, que tanto la Ley de Farmacias (de 1927), como la Ley del Consejo Superior de Salud Pública y de las Juntas de Vigilancia de las Profesiones de Salud (de 1958), son anteriores a la actual Constitución de El Salvador (de 1983), por lo que es oportuno modernizar la legislación secundaria en el tema de salud. En este punto en específico, el anteproyecto de ley presentado por los titulares del MSPAS sí contraviene lo dispuesto en ambas leyes, al igual como sucede con algunos artículos del Código de Salud (de 1988); de tal manera que es con la ley secundaria que el mencionado anteproyecto colisiona, pero en ningún momento con la Constitución de la República.
- No es cierto, que en el anteproyecto se contemple la desaparición del CSSP. El anteproyecto otorga y respeta las atribuciones que la Constitución le confiere.
¿Hay inconstitucionalidad por atentar contra el libre mercado?
El presidente de INQUIFAR ha argumentado que la pretensión del MSPAS de regular los precios de los medicamentos atenta contra la garantía de libertad económica contenida en el artículo 102 de la Constitución. En efecto, dicho artículo dispone que “se garantiza la libertad económica”, pero también ese artículo condiciona esa garantía a la libertad económica si se opone al interés social.
A esos efectos, el artículo 101 de la Constitución también amplía la idea que se superpone el interés social sobre la libertad económica, pues este estipula que “el orden económico debe responder esencialmente a principios de justicia social, que tiendan a asegurar a todos los habitantes del país una existencia digna del ser humano.”
Por su parte, el artículo 65 de la Constitución estatuye que “La salud de los habitantes de la República constituye un bien público” En ese sentido, la salud es un derecho que esencialmente responde a un principio de interés social.
En ningún artículo, la Constitución de la República superpone la libertad económica sobre el interés social, menos aún hace alusión alguna sobre la protección al modelo de libre mercado, el cual según insinuaciones del representante de INQUIFAR, se estaría atentando constitucionalmente con la aprobación del anteproyecto en comento.
También, quienes se oponen al anteproyecto, han esgrimido que la regulación de precios no es competencia del MSPAS sino del Ministerio de Economía. Sin embargo, el argumento no parece tener fundamento pues, en efecto, el artículo 49 del anteproyecto establece lo siguiente: Crease el Consejo Nacional de Precios de Medicamentos, como una instancia adscrita al Ministerio de Economía, la cual estará integrada por un representante de las siguientes instancias: a) Del Ministerio de Economía, b) Del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social, c) Del Colegio Médico de El Salvador, d) Un representante por cada gremio médico, odontológico y químico farmacéutico perteneciente al Consejo Superior de Salud Pública, e) Dos representantes de Asociaciones y Fundaciones sin fines de Lucro con experticia en los derechos de los consumidores.
De tal manera que el anteproyecto reconoce la competencia del MINEC en cuanto a la regulación de precios. La Constitución no prohíbe que el Estado pueda hacerlo.
No hay que olvidar que en 2007, una investigación de la Universidad de El Salvador concluyó que en el país se vendían las medicinas a más altos precios en el mundo y que, en la cadena de distribución, las farmacias y droguerías eran las que elevaban sustancialmente los precios. De acuerdo con el informe derivado de esa investigación, los salvadoreños pagaban por los medicamentos de “marca innovadora1” 52.17 veces más que el precio internacional de referencia de un determinado medicamento; por medicamentos genéricos2 pagaban 28.33 veces más que el precio internacional de referencia. En esa oportunidad, INQUIFAR también refutó los resultados de la investigación.
Para finalizar, decir que, a juicio de FESPAD, las alegaciones hechas hasta este momento contra el anteproyecto de ley de medicamentos y que consideran la posibilidad de provocar algunas inconstitucionalidades, no tienen fundamentos de peso, más bien tienen a la base el interés por seguir manteniendo a disposición de ciertos sectores del país un mercado que les genera mucha riqueza a costa de la salud del pueblo.
1 Son aquellas inventadas por laboratorios específicos y que tienen un nombre comercial puesto por ellos.
2 Son aquellos cuya fórmula es copiada de la del laboratorio que la inventó y que se comercializan mucho más baratos – con el nombre del químico o un nombre comercial – hasta que expira la patente del innovador, se supone que el precio es menos elevado.
